导读：当故意杀人未遂造成他人身体伤害时，同故意伤害在客观结果上没有区别，都未造成被害人死亡的结果。因此要判断犯罪嫌疑人属故意伤害罪还是故意杀人罪(未遂)，需要从嫌疑人的主观意识上考虑。
案情回放：
1997年6月21日7时许，被告人刘某与其弟刘某艺(已判刑)在某乡无故殴打刘三的哥哥刘二，刘三向其询问情况时，被告人刘某和刘某艺各持一把菜刀向刘三的头部、右肩、左肩、后背、右腿等部位乱砍数十刀，直到将其砍倒在地，方才逃走。刘三被送往医院经诊断为双上、下肢均多发性外伤骨折、并神经血管损伤、失血性休克。经法医鉴定为重伤。案发后刘某艺赔偿刘三医疗等费用10500元。公诉机关以被告人的行为构成故意杀人(未遂)罪，提起公诉。
法院审判：
法院经审理认为，被告人刘某的行为不能构成故意杀人罪，应当按故意伤害罪定罪量刑，公诉机关指控被告人犯故意杀人罪的罪名不能成立。被告人在庭审过程中认罪态度较好，并同被害人就民事赔偿达成协议，赔偿了被害人的经济的损失，取得了被害人的谅解，被害人要求对被告人从轻处罚。对被告人刘某按故意伤害罪从轻判处，可以收到较好的社会效果。依照《中华人民共和国刑法》(1979)第一百三十四条第二款、第二十条、第二十二条第一款和《民法通则》第一百一十九条之规定，以故意伤害罪判处被告人刘某有期徒刑五年。
意见分歧：
本案在审理时有两种意见：
一种意见认为：刘某的行为符合故意杀人的特征，已构成故意杀人罪。
另一种意见认为：被告人刘某持刀向被害人头、肩、背、腿部乱砍，对于给被害人造成的伤害结果，其不具有故意杀害被害人的动机。因此，其行为符合故意伤害罪的主要特征，应以故意伤害罪定罪量刑。
法理评析：
那么被告人刘某的行为究竟是故意杀人还是故意伤害呢?笔者同意第二种意见。分析如下：
一、故意伤害罪和故意杀人罪的区别：
故意伤害罪，是指故意非法损害他人身体健康的行为。故意杀人罪，是指故意非法剥夺他人生命的行为。按照行为人对结果所持的不同心理状态，可分为直接故意杀人和间接故意杀人两种。被告人刘某没有杀害被害人的直接故意，其一，被告人刘某与其弟刘某艺在案发前没有杀害刘三的预谋。其二，被告人刘某和刘某艺二人虽对被害人刘三砍击二十多刀，但所砍击的部位是在被害人的手、腿和背肩部，并未对要害和关键部位砍击。特别是在刘三被砍倒在地后，被告人并没有往其头、颈等部位砍击。从法医鉴定结论也可以看出，被害人所受伤并没有致命伤。其三，被告人与被害人虽因生活琐事有一定的争执，并没有重大的矛盾和根本的利害冲突，被告人不具有直接故意杀害被害人的动机。所以该案按直接故意杀人罪判处的证据不充分。同时，该案也不能构成间接故意杀人。因为间接故意杀人罪不存在未遂犯，只有在被告人放任死亡结果发生，而且死亡结果实际已经发生的时候，才能构成间接故意杀人。而本案只有被害人重伤的结果，所以构不成间接故意杀人。
二、故意伤害罪的特征。
故意伤害罪侵犯的客体是他人的身体健康。所谓损害他人身体健康，主要表现为破坏他人身体组织的完整，或者损害身体器官的正常机能。本案被告人刘某持刀向被害人刘三的头部、右肩、左肩、后背、右腿等部位乱砍数十刀，直到将其砍倒在地，方才逃走。造成被害人双上、下肢均多发性外伤骨折、并神经血管损伤、失血性休克。经法医鉴定为重伤。2、客观方面必须有故意非法损害他人身体健康的行为。故意损害他人身体健康的行为，有作为和不作为两种形式。一般是以积极的作为形式表现的。本案被告人的行为属于积极的作为形式。3、主体为一般主体。根据《刑法》规定，故意伤害致人重伤或者死亡的，从已满14周岁开始负刑事责任。本案的被告人系成年人，持刀致被害人重伤，符合故意伤害的一般主体。4、主观方面必须出自故意。有两种故意形式，即直接故意伤害和间接故意伤害。至于行为人在主观要造成什么样的伤害结果，有的有明确肯定的故意;在多数情况下，只有概括故意，对伤害的部位和造成轻伤还是重伤，是不明确、不肯定的。本案被告人持刀向被害人头、肩、背、腿部乱砍，对于给被害人造成的伤害结果，事先并没有明确的故意。因此，本案被告人的行为符合故意伤害罪的主要特征，应以故意伤害罪定罪量刑。
三、故意伤害与故意杀人未遂的界限。
当故意杀人未遂造成他人身体伤害时，同故意伤害在客观结果上没有区别，都未造成被害人死亡的结果。但从主观上看，二者在性质上是完全不同的，即故意的内容不同。故意伤害，行为人是为了损害他人的身体健康;故意杀人未遂，行为人不是为了损害他人的健康，而 是为了剥夺他人的生命。之所以未能发生剥夺他人生命的结果，是由于行为人意志以外的原因，是违背其本意的。
综合分析本案，被告人刘某与其弟刘某艺事前没有杀害被害人的预谋和动机。被告人刘某和刘某艺二人所砍击的是被害人的手、腿和背肩部，并未对要害和关键部位砍击，被害人所受伤并没有致命伤。在案发前，被告人与被害人两家关系较好，按被害人说“我们两家老辈子就不错”，虽因生活琐事有一定的争执，但并没有重大的矛盾和根本的利害冲突，被告人不具有故意杀害被害人的动机。所以该案按故意杀人(未遂)罪判处的证据不充分，公诉机关指控的罪名不能成立，本院对被告人刘某按故意伤害罪定罪量刑是正确的。
