对累犯宣告拘役刑是否存在法律适用错误，与如何把握《刑法》第65条规定的“应当判处有期徒刑以上刑罚”有关。最后考虑累犯情节的做法可能不利于被告，并且会存在着将法官导入先入为主之误区的危险。
一、对累犯判处拘役是“法律适用错误”吗？
行为人党某某，1963年出生，曾因犯招摇撞骗罪，于2008年12月被判处有期徒刑1年3个月，2009年4月刑满释放。2013年3月，党某某接其女儿电话，称在住处受到其男友张某殴打，党某某来到该处欲让张某离开，二人发生互殴。其间，党某某将张某面部打伤，经鉴定为轻伤。后经公安机关电话传唤至派出所接受审查，如实供述了自己的行为。之后，党某某赔偿被害人经济损失并获得谅解。北京市通州区人民法院于2013年6月19日开庭审理并当庭宣判：党某某犯故意伤害罪，系累犯，应当从重处罚；系自首，且已赔偿损失并取得谅解，依法可从轻处罚，最终判决党某某犯故意伤害罪，判处拘役3个月。
1、同区人民检察院认为，最终3个月拘役的刑罚本身虽可接受，但既然认定为累犯，就只能判处有期徒刑以上刑罚，因此该判决存在法律适用错误，并据此提起抗诉。
2、北京市第二中级人民法院认为，原审法院“根据党某某犯罪的事实、性质、情节及其对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持”。
3、该案件所提出的法律问题是，党某某是否构成累犯？若成立累犯，是否还能判处低于有期徒刑的刑罚？进而，我们该如何理解累犯成立条件中的刑度条件？
二、对“应当判处有期徒刑以上刑罚”的通常理解及其质疑
对于“应当判处有期徒刑以上刑罚”的通常理解是，要考虑除曾犯前罪之外的所有情节，而在实际量刑时，则不再考虑其他情节。这种思路的必然逻辑结论是：一旦认定为累犯，由于不再有其他的量刑情节需要考虑，就必然会实际上判处有期徒刑以上刑罚，换言之，累犯不可能判处拘役。比如，有学者认为：“所谓‘后罪应当判处有期徒刑以上刑罚’，是指根据后罪社会危害性的大小，实际上应当宣告有期徒刑以上刑罚。另有论者明确提出了“后置累犯情节认定”的命题，“累犯情节的认定不仅应当后置于所有犯中情节，还应后置于所有犯后情节的认定。”这是因为，“首先，在犯罪实施过程中的所有事实情节都构成了对行为人社会危害和主观恶性程度的评判基础，是评判现行犯罪所不可或缺的部分；其次，所谓犯后情节诸如自首、立功等法定情节与现行犯罪的关系是相当紧密的，尤其自首内容直接指向构成后罪的基本事实。”“至于行为人对被害人的赔偿、行为人与被害人的关系等虽然都属于酌定情节，它们与行为人后一次犯罪的关联性明显比自首、立功等情节的附着犯罪程度更大，因此在运用这些情节完成对后罪的整体评价后，累犯情节才可能进入确认阶段。”事实上，在前述案件中，检察院正是基于这种逻辑，认为既然是累犯就应该宣告有期徒刑以上刑罚，既然宣告了拘役刑那就不是累犯。
