导读：将流浪的智障女（因智力残疾或者精神残疾不能辨认自己行为的限制民事行为能力人）带回家并与之同居生活等之类行为屡见不鲜。这种行为是否有损智障女的合法权益？是否构成犯罪？实践中存在较大争议。本文拟从结合刑法总则与分则的规定对这种行为是否构成犯罪进行初探。
我国自1980年刑法就对强奸罪作出了明确的规定，即“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑”，但首次对“与智障女发生性关系应如何定性”作出明确解答或规定的，分别是1984年最高人民法院等《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（以下简称《解答》），其中明确指出“明知妇女是精神病患者或者痴呆者，程度严重的而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处”，以及1990年残疾人保障法，其中明确规定：“奸淫因智力残疾或者精神残疾不能辨认自己行为的残疾人，以强奸论。”也正是基于以上《解答》和规定，在我国司法实践中，对于与智障女发生性关系的行为一律以强奸罪予以刑事追诉。
一、与智障女同居性行为因不符合强奸罪的主观要件而不能认定为强奸罪。
根据刑法规定，强奸罪在主观上需以奸淫为目的。具体到在与智障女发生性关系的行为应如何定性的问题上，虽然《解答》没有明示其奸淫的主观要件要素要求，但在残疾人保障法中有明确规定，即“奸淫因智力残疾或者精神残疾不能辨认自己行为的残疾人，以强奸论”。
因此，根据法律，只有以奸淫为目的的与智障女发生性关系的行为才被认定为强奸罪；对于那些不是以奸淫为目的，而是作为同居生活一部分的与智障女发生性关系的行为，因不符合强奸罪的主观要件而不能认定为强奸罪。
二、与智障女同居性行为因不具有刑法上的社会危害性而不能认为是犯罪。
刑法上的社会危害性，作为一种危害社会的刑法评价，其有无和程度取决于刑法的相关规定。据现行婚姻法（1980年通过、2001年修正）规定“患有医学上认为不应当结婚的疾病”，“禁止结婚”（第七条）。对于何为“患有医学上认为不应当结婚的疾病”，其没有作出明确具体的规定。根据《解答》及实践中的认识，只有那些“程度严重”的精神病（俗称癫子病，主要有精神分裂症、躁狂抑郁型精神病以及其他类型的严重精神病）和智力低下（俗称白痴、呆子），才属于以上“患有医学上认为不应当结婚的疾病”。
与智障女结婚及其同居性行为，不具有刑法上的社会危害性。既然如此，基于刑法总分则的内在关系原理，也即具体个案的法律适用及其罪刑法定坚守，并非是盲人摸象式片面适用刑法的某个（些）规定，而是需基于个案具体案情而适用包括刑法总则和分则规定在内的所有相关刑法规定，对于与智障女同居性行为，因不具有刑法总则上要求的社会危害性，而不能仅依刑法分则关于强奸罪的规定而认定为犯罪。
综上，对于实践中与智障女同居发生性关系的行为，只有那些以奸淫为目的的，才可依刑法、《解答》、残疾人保障法的规定和要求，以强奸罪论处；而对于那些不以奸淫为目的的，应按宽严相济的刑事政策和残疾人保障法、刑法的规定，不认为是犯罪，并依残疾人保障法等的相关规定，做好社会帮扶，以保障残疾人的合法权益、维护社会公平正义和社会秩序的安定。
