导读：无性防卫能力鉴定结论是侦查、审判机关在办理刑事案件中根据案件侦查或审理的需要，委托鉴定机构对女性被害人人身权利受到不法侵害及造成的后果的实质性理解能力所作出的科学鉴定结论。本文对司法实务中出现的有关无性防卫能力鉴定结论这种证据的认证着手，并通过案例分析论证该证据对强奸罪的定性。
一、案情
2004年下半年，被告人刘某在其家中先后两次强奸同村女青年云云（生于1989年）。2005年2月26日，被告人及其亲属与被害人的主要家庭成员协商“私了”，并由被告人与被害人的父亲签定了书面“合同”，被告人支付给被害人人民币两万元作为补偿。同年3月6日，被害人在其家人的陪同下向侦查机关报案。当日被告人被侦查机关抓获。经鉴定云云系精神发育不全（中度）；无性防卫能力。
公诉机关认为，被告人与无性防卫能力的被害人发生性关系即构成强奸罪，应追究其刑事责任。被告人对公诉机关指控其犯强奸罪的事实不持异议，自愿认罪，但辩称其不知被害人精神发育中度不全。辩护人提出公诉机关指控被告人犯强奸罪证据不足，本案仅有被告人的供述这一唯一证据，被害人在侦查机关的陈述以及作为传来证据的相关证人证言，不能作为证据采信。其理由是被害人不能正确表达，其有关陈述与其智力不相符。
二、分歧
法官在审理该案中，形成两种不同的处理意见：
第一种意见认为，指控被告人犯强奸罪证据不足。理由：1、被告人与被害人发生性行为有无违背妇女意志证据不足。2、从被害人在侦查机关的陈述看，被害人有很好的语言表达能力，也有一定的意志控制能力，因此鉴定结论不能肯定被害人丧失行为控制能力，也就无证据证明被害人无行为控制能力。即使有证据证明被害人无行为控制能力，那么被害人有无诱使被告人？被告人是否明知被害人精神发育不全？尚无充分的证据证明。所以，该案定性的证据不足，故不能认定被告人的行为构成强奸罪。
第二种意见认为，无性防卫能力的鉴定结论是侦查机关委托有资格的鉴定机构在其鉴定范围内做出的科学的客观结论，经鉴定为“无性防卫能力人”，就表明其对性行为的性质极其后果无认识能力，对妇女特有的人身权利即性的不可侵犯性不能认识，与其发生性关系，不论其是否同意，均应理解为违背其真实意愿，构成强奸罪。被告人与被害人在侦查机关介入之前就已向各自的家人承认了云云被刘某强奸的事实，而且在侦查机关介入之后他们各自又作了同样的供述和陈述。所以，证人证言可以结合被告人的供述与被害人的陈述以及相关书证证明被告人强奸被害人的事实。因此，被告人刘某的行为构成强奸罪的证据是确实充分的。
三、有关精神疾病司法鉴定的规定
1989年8月1日实施的《精神疾病司法鉴定暂行规定》对鉴定机构、鉴定内容、鉴定人、委托鉴定、责任能力和行为能力评定等作了较原则的规定。例如，第二条规定， 精神疾病的司法鉴定，根据案件事实和被鉴定人的精神状态，作出鉴定结论，为委托鉴定机关提供有关法定能力的科学证据。该条明确界定了精神疾病的司法鉴定的定义和目的。 第十一条又进一步明确了鉴定的内容之一是确定各类案件的被害人等，在其人身、财产等合法权益遭受侵害时的精神状态，以及对侵犯行为有无辨认能力或者自我防卫、保护能力。就该案而言，侦查机关在侦查阶段委托了有鉴定资格的鉴定机构结合案件的事实，对被害人的精神状态和有无性防卫能力作出了鉴定。第二十二条在其他有关法定能力的评定中，又特别对性防卫能力方面作了规定，其中第（一）项规定，被鉴定人是女性，经鉴定患有精神疾病，在她的性不可侵犯权遭到侵害时，对自身所受的侵害或严重后果缺乏实质性理解能力的，为无自我防卫能力即无性防卫能力。如该案的被害人系精神发育中度不全，当其遭到被告人的不法侵害时，对该侵害行为及导致的严重后果就缺乏实质性理解能力。因此，无性防卫能力的被害人应当受到刑法的特殊保护，而对无性防卫能力的被害人实施不法侵害的被告人应当受到刑罚的制裁。
四、现行法律规定
与精神病人或痴呆患者发生性行为的认定。首先，要查清精神病人或痴呆（精神发育不全）患者病情的轻重以及意识能力和控制能力。如果间歇性精神病人正处在精神正常期、精神发育不全轻度患者未完全丧失辨认和控制自己行为的能力，只要不是违背其意志，就不能定为强奸罪。其次，要查明是否明知妇女不能辨认和控制自己的行为而与之发生性行为。除了以暴力、胁迫等手段强行奸淫痴呆、精神病妇女的，应认定为强奸罪外，对得到患者同意而与之性交的，则必须明知是痴呆、精神病妇女，丧失辨认和控制自己行为的能力而乘机奸淫，才能构成强奸罪。如果行为人确实不知是痴呆或精神病的妇女，在得其同意，甚至受到病患者的性挑逗的情况下，与之发生了性行为，行为人主观上缺乏违背妇女意志强行与其性交的目的，不能认定强奸罪。
我国刑法第236条规定了犯强奸罪的刑事责任。但是，对于与本案所涉的情形却没有规定。1984年4月26日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部曾经出台了《关于当前办理强奸案件中具体应用法律若干问题的解答》，其中“怎样认定强奸罪？”规定，明知妇女是精神病患者或者痴呆者（程度严重的）而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。这里所说的“程度严重的”并不是指精神发育不全评定标准的轻度、中度和重度中的“重度”，前者仅指患者病情轻重程度；而后者专指鉴定机构依据鉴定标准作出的等级评定。
关于强奸罪的认定问题，在司法实践中认定本罪应注意：
1、根据相关司法解释的规定，明知妇女是精神病患者或者痴呆，而与其发生性行为的，不管行为人采取什么手段，也不论被害人态度如何，都应以强奸罪论处。
2、强奸妇女的其他手段，是指除暴力、胁迫以外的违背妇女意志与其发生性关系的各种手段，常见的有使用药物或者酒精等使妇女麻醉后奸淫；利用妇女熟睡或者患重病之机奸淫；冒充妇女的丈夫、男友或者情人与妇女发生性关系；利用妇女愚昧，假冒治病或者检查性器官等方法骗奸妇女；以迷信邪说引诱、欺骗手段，奸淫妇女等。
