导读：实行过限，也称共犯过剩，是指共同犯罪中有人实施的行为超出了共同犯罪的故意范围，其他共犯只在共同故意的范围内承担责任，行为过限的部分由直接加害者独自承担责任。如果直接加害人的行为没有超出其他同案犯的概括故意和预见，则不属于实行过限。
案情回放
2012年12月，被害人熊某在某村进行赌博过程中，与被告人祝甲产生3000余元的钱款纠纷。2013年2月9日晚，熊某和被害人李某(男，殁年30岁)、廖某、任某四人共同去山民村找祝甲讨债，之后在该村健身公园内与祝甲发生争执。其间，祝甲打电话叫哥哥被告人祝乙前来帮忙。祝乙接到电话后，携折叠刀赶至健身公园。见祝甲与对方发生扭打，祝乙持刀朝李某、熊某等人捅刺，致李某、熊某受伤倒地。二被告人随即驾车离开现场。李某因遭锐器创致左颈外动脉完全离断，引起失血性休克，经送医院抢救无效死亡。熊某的伤情构成轻伤。当晚11时许，祝甲、祝乙向公安机关投案。
法院裁判
市中级人民法院经审理认为，被告人祝甲、祝乙共同故意伤害他人，致一死一轻伤，其行为均已构成故意伤害罪，应对犯罪后果共同承担刑事责任。二被告人均系自首，可从轻处罚。遂以故意伤害罪，判处祝乙死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身;判处祝甲有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年。
一审宣判后，二被告人提出上诉。其中，祝甲称不知道祝乙带刀，该行为属于实行过限。省高级人民法院经审理确认了一审查明的事实，裁定驳回祝乙、祝甲的上诉，维持原判。
法理评析
本案的关键是被告人祝乙的行为是否属于实行过限，即对被告人祝甲是否也应以故意伤害致人死亡来定罪量刑。对此，存在不同意见：第一种意见认为，祝甲的行为应该成立一般的故意伤害罪;第二种意见认为，祝甲应该对其纠集来的祝乙实施的故意伤害致死的后果承担责任。
笔者同意第二种观点，祝乙的行为不属于实行过限。
1.从共同犯罪的故意内容判断是否属于实行过限。
共同犯罪中有的事先有明确的犯意内容，实施过程中行为人超出、偏离该共同犯意之外的行为应独自承担责任。但有些临时起意的案件，共犯之间事前并没有明确约定，则需根据具体情形判断共同故意的内容。
本案中，祝甲被人围住后打电话纠集祝乙来帮忙，虽然没有明确告诉祝乙怎么做，但这里包含的意思是伤害对方的概括故意，故其应该对祝乙的故意伤害行为负责任。同案犯的行为在共谋范围之内，当然不属于实行过限，但也不能简单认为超出共谋范围的行为都属于实行过限，这就涉及到超出的行为是否可预见的问题。
2.从可预见性判断是否属于实行过限。
可预见是指共犯对直接实行犯的行为以及该行为在客观上、法律上通常可能的结果能够预见，即该结果的出现在情理之中，并不意外，其他同案犯应当预见，如果没有预见，主观上至少存在过失。预见的内容，应是对行为性质、对象和结果能够认识，并不要求对实施该行为的手段等具体细节也能够预见。
本案被告人祝甲上诉提出死亡结果不是其追求的，其兄持刀其不能预料。不可否认，祝甲没有提出明确的伤害方式，祝乙带刀把人捅死看似超出了祝甲的预料。可问题是，如果祝乙以其他方式，比如持棍殴打、随手在地上捡一块石头，乃至赤手空拳都可能打死人。因为实行犯在实施过程中通常会有一个应变行为，对具体手段等细节其他同案犯往往是无法预料的，不能因此就认为属于实行过限。故意伤害行为造成他人轻伤、重伤或者死亡都是经常发生的结果，故本案祝乙致人死亡的结果属于应当预见。
3.从其他同案犯事中是否知情、是否容忍来判断是否属于实行过限。
如果犯罪过程中，某实行犯的行为超出了其他同案犯的故意，且不能预见，则看其他同案犯是否知晓，如果不知晓，则该超出行为属于实行过限;如果知晓，并认为该行为超出了其故意，则在其能够阻止的情况下应该阻止，或者来不及、无法制止的情况下，才属于实行过限。否则，虽然事前没有约定，如果临时出现的行为不违背或符合其他同案犯的期待，可以认为同案犯之间事中形成新的共谋，该行为仍然属于共同犯罪故意内容。
4.组织、纠集者应对指使同案犯实施犯罪可能发生的结果承担责任。
共犯的地位作用是不同的，责任也应有所区别。如有的故意伤害案件虽然事前纠集者的授意很明确，是造成一般伤害，但一方面，故意伤害的实施过程常常是不可控的，容易造成严重后果;另一方面，普通参与者受组织、纠集者指使，听其指挥，为其利益而行为，只要该实行犯的适应情景行为不是异常的，侵害的是同种客体，只是出现了加重后果或加重情节，对组织、纠集者而言，就不应属于实行过限，这符合共同犯罪的处罚原则。
