导读：诈骗罪与合同诈骗罪的关系，是普通法与特别法的关系，是包容竞合的法条竞合关系。在实践中，区分合同诈骗罪与诈骗罪时，不能简单地以有无合同为标准。
案情回放：
2013年1月16日，被告人秦某与谢某合伙承包开采某县永华矿业发展有限公司所属的某市各族自治县某镇楼梯寨滑石矿，并与该公司签订了《合作开发协议书》。被告人秦某因无钱投资开矿，遂采取与村民签订征用土地协议，虚增土地面积的手段，骗取合伙人谢某的资金归其使用。2013年1月18日，被告人秦某以开采滑石矿征用县某镇某村二组村民舒某的土地需要补偿为由，虚增1.17亩土地面积，骗取谢某人民币21000元。
2013年1月21日，被告人秦某虚构采矿征用某镇某村二组集体土地需要补偿为由，通过本县某镇某村二组组长伍某与谢某签订一份虚假的“转让土地使用权协议”，骗取谢某人民币68000元。随后，被告人秦某从伍某处拿走58000元，留下10000元作为村二组的公路养路费用。
2013年5月16日，被告人秦某到该市各族自治县公安局投案，并将骗取的全部赃款人民币89000元退缴到公安机关。公安机关分别于2013年5月17日、7月4日将赃款发还给被害人谢某。
公诉机关认为，被告人秦某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物人民币89000元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。提请法院依法判处。
意见分歧：
针对公诉机关对秦某构成合同诈骗罪的指控，在本案的定性问题上，存在两种意见：
第一种意见认为，公诉机关定性准确，对秦某应定合同诈骗罪。主要理由是：被告人秦某与谢某事先签订有合伙开采龙胜县龙胜镇楼梯寨滑石矿的协议，后面秦某以土地补偿为由，骗取谢某的钱财，实际上是秦某以非法占有为目的，采用合同形式，虚构事实，隐瞒真相，骗取了他人的财物，其行为符合《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，构成合同诈骗罪。
第二种意见认为，公诉机关定性不当，对秦某应定诈骗罪。主要理由是：被告人秦某并非在签订、履行合同过程中，骗取对方财物，而是采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物归其使用，秦某的行为主观上表现为直接故意，具有非法占有的目的，客观方面表现为采用欺诈方法骗取了数额巨大的财物，其行为符合《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。
法理评析：
笔者同意第二种意见，认为被告人秦某的行为构成诈骗罪，理由如下：
1、诈骗罪与合同诈骗罪的区别
诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的基本构造：行为人实施欺骗行为——对方(受骗者)产生错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损害。合同诈骗罪是以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用欺诈手段，欺骗对方当事人财物，数额较大的行为。诈骗罪与合同诈骗罪的关系，是普通法与特别法的关系，是包容竞合的法条竞合关系，因此二者有许多共同点：诸如二者都是采取虚构事实、隐瞒真相的欺骗方法;主观上都有非法占有公私财物的故意;都侵犯了他人的财产权，骗取了公私财物等。但是依据犯罪构成的理论，诈骗罪与合同诈骗罪仍是有区别的。
首先，从犯罪的主体上看，诈骗罪属一般主体，凡是达到刑事责任能力的自然人都可以构成本罪，而合同诈骗罪的主体除了自然人外，单位亦能成为本罪的主体，并且基于本罪的性质决定，构成本罪的主体应是合同的一方当事人，是从事经营活动的经济主体。
其次，就两罪的客观方面来看，对于合同诈骗罪，我国《刑法》明确规定了五种特定的行为方式，概括说来即是在签订、履行合同过程中，利用合同手段，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取对方当事人财物。而诈骗罪在手段与方式上则没有限制，只要行为人主观上具有非法占有的目的，客观上有通过虚构事实或者隐瞒真相的手段骗取数额较大的财物的行为，就构成诈骗罪。
再次，在侵犯客体上，诈骗罪只侵犯了公私财产的所有权，是简单客体，而合同诈骗罪除了侵犯了公私财产所有权外，还侵犯了市场交易秩序和国家合同管理制度，因此侵犯的是复杂客体，这也是为什么诈骗罪属于侵犯财产的犯罪，而合同诈骗属于破坏社会市场经济秩序犯罪的原因所在。
在实践中，区分合同诈骗罪与诈骗罪时，不能简单地以有无合同为标准。因为合同诈骗罪中的合同不限于书面合同，也包括口头合同。就合同内容来说，宜限于经济合同，即合同的文字内同是通过市场行为获得利润，这是由本罪性质决定的。基于同样的理由，至少一方当事人应是从事经营活动的市场主体，否则难以认定为合同诈骗罪。因此很多情形下，存在当事人之间存在合同但不符合合同诈骗罪的犯罪构成而仅仅符合诈骗罪的犯罪构成的情况。
2、秦某的行为应认定为诈骗罪
第一，从犯罪的主体方面看，秦某不符合合同诈骗罪的主体要求，而符合诈骗罪的主体要求。因为合同诈骗罪所要求的诈骗主体是合同一方当事人，而秦某不是。合同诈骗罪是在合同履行过程中诈骗对方的钱财，本案签订合同的双方当事人是舒某、伍某与谢某，本案被告人秦某不属于合同当事人的一方。
第二，从犯罪的主观方面来看，秦某具有直接故意，并且具有非法占有的目的。被告人秦某先是与舒某、伍某串通，事先写好了“让地书” 和“转让土地使用权协议”，这表明其在被害人与舒某、伍某签订合同之前，秦某已经产生采用欺骗手段骗取他人财物的目的，利用舒某、伍某与谢某签订合同只是其实施诈骗的一种手段,而合同诈骗罪是在签订合同之时或者合同签订之后履行合同的过程中产生的非法占有的目的。
第三，从侵犯的客体来看，秦某的诈骗行为，并没有影响市场秩序的运行，只是侵犯了被害人的财物所有权，侵犯的是单一客体，所以对秦某应以诈骗罪定罪处罚。
第四，从犯罪的客观方面来看，本案被告人秦某串通舒某、伍某与谢某签订的“让地书” 和“转让土地使用权协议”，两份协议的内容本身就是虚构的，是以此诱骗被害人谢某的钱财而虚拟的协议，客观上缺乏在“签订、履行合同过程中”骗取谢某钱财的客观要件，而是利用舒某、伍某，采取虚构事实，隐瞒真相的手段，骗取被害人谢某的钱财归其所有。
综上所述，被告人秦某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物人民币89000元，数额巨大，其行为确已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。
