导读：《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定，“有证据证明行为人不是以营利为目的，为他人代买仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准，构成犯罪的托购者、代购者均构成非法持有毒品罪。”
案情回放：
许某于2002年4月至6月间受叶某之托，五次到某县城代叶某购买海洛因，每次购得2克，五次共购得海洛因10克。每次叶某无偿分给许某0.1克吸食，剩下除留给自己注射外，还将一部分海洛因用彩票纸分成小包，多次卖给其他吸毒人员。公诉机关以叶某与许某共同构成贩卖毒品罪向本院提起诉讼。公诉机关指控的证据有1、许某多次在公安机关的供述笔录，证明其五次到该县城购买海洛因共10克，每次买回海洛因后，得到0.1克吸食的好处。并知道叶某除了留给自己注射之外，还将部分海洛因分成小包卖给他人。2、叶某多次向公安机关供述其五次委托许某到该县城购买海洛因共10克，每次除留自己注射外，还分成小包卖给他人。3、与叶某购买海洛因的多名吸毒者证言证实他们多次与叶某购买海洛因。
意见分歧：
从上述案情及证据看，叶某多次向多人贩卖海洛因，证据确实充分，其行为已触犯了刑法347条的规定，构成贩卖毒品罪。但许某是否构成贩卖毒品罪却有不同的看法。一种看法是许某与叶某构成贩卖毒品共犯。其理由是，许某每次购回海洛因后，明知叶某有贩卖毒品行为仍帮他到宁明县城购买海洛因。这是一种故意行为，这一行为与叶某贩卖海洛因是有直接的联系，应当认定许某与叶某是贩卖海洛因的共犯。另一种观点是，叶某构成非法持有毒品罪。其理由是，许某五次购买海洛因，累计总量已达10克，触犯了刑法348条的规定，构成非法持有毒品罪。这是本案定罪的观点。
法理分：
对于许某的犯罪认定，笔者既不同意许某构成贩卖毒品罪的观点，也不同意许某构成非法持有毒品罪的观点。在案件讨论中，认为许某不构成犯罪。
理由是，1、许某与叶某不构成贩卖毒品海洛因的共同犯罪。按照共同犯罪的概念，认定共同犯罪，行为人在主观上必须具备共同的犯罪故意，在客观上必须具备共同的犯罪作为。缺少主客观要件中的一项都不构成共同犯罪。在本案中，许某与叶某在购买毒品海洛因方面，有共同的协商。即叶某负责出资，许某负责去购买。买回后，毒品海洛因交给叶某支配，许某每次得到0.1克毒品吸食的好处。这说明叶某与许谋在购买海洛因方面，相互配合，形成共同的意志和具有共同的作为。但许谋帮叶某购买海洛因的目的在于获得0.1克吸食，而不是谋取利润。许某每次将购回的海洛因交给叶某后就不关注叶某对海洛因的支配状况，虽然知道叶某除留自己吸食外还将部分毒品海洛因分成小包贩卖给他人，但每克毒品海洛因留多少给自己吸食，要贩卖多少，贩卖几包出，每包要卖多少钱，卖给谁，许某并不知道，在客观上不为叶某提供任何便利，也不参叶某贩卖毒品。叶某贩卖毒品海洛因所获得的赃款，由其独自支配没有分脏给许某，许某也没有索取。由此可见，贩卖毒品方面，许某与叶某正在主观上没有意思联络，事前与叶某没有商量，达不成共识，不形成共同犯罪故意。客观是也没有共同作为。因此，可以认定购买海洛因是双方共同的行为，但贩卖海洛因是叶某的单独行为，与许某无关。叶某贩卖海洛因已超出了与许某当初的共同故意，许某不应承担叶某贩卖海洛因的责任，所产生的法律后果由叶某独自承担，不能以共犯处理。
2、许某到宁明购买海洛因不是以营利为目的。按照《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定，“有证据证明行为人不是以营利为目的，为他人代买仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准，构成犯罪的托购者、代购者均构成非法持有毒品罪。”这可看出，不是以营利为目的购买毒品未超过刑法第三百四十八条的最低标准，不论是代买还是自己购买都不以犯罪论处。也就是说只要不是以营利为目的非法持有毒品海洛因不超过10克的，就不是犯罪。本案中许某是个吸毒者，每次到宁明购买海洛因获得的好处就是叶某无偿分给她0.1克海洛因吸食。此外，许某再没有获得其它利益，也没有向叶某提出任何要求。但许谋无偿获得的0.1克海洛因吸食，是不是属于营利范畴?笔者认为，许某将购回海洛因交给叶某后，对叶某没有任何索取，不是为赚中间差价，0.1克海洛因是许某的“劳动报酬”，是叶某无偿分给的，不属于牟利的范围。许某真正的目的是为了获得海洛因吸食。因此，不能认定许某以营利为目的购买毒品，不能套用“贩卖”一词。在这个层面上许某也不够诚犯罪。
3、许某购买海洛因不构成非法持有毒品罪，在分析之前我们要正确认识什么是持有?所谓持有，应当理解为行为人正在拥有的、为行为人所掌握或控制的的事实。已经消费了，或已不在行为人的控制范围，就不构成持有。许某每次购回毒品海洛因后，都如数交给了叶某。自己除叶某分给0.1克吸食外，不再持有或者控制有毒品海洛因。从时间上讲，许某持有毒品海洛因是从购买时起到交给叶某止。但许某每次购买海洛因都是在2克之内，其所持有毒品的数量，没有超出刑法第三百四十八条和《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定的10克最低标准。目前我国没有对吸食注射毒品进行定罪，因此，许某吸食毒品行为及其每次购买海洛因都不在法律禁止的范围。而且许某每次将购回海洛因交都给叶某，叶某给的0.1克也很快消费，失去了对海洛因的持有。因此，不能认为许某多次购买海洛因就简单地把数量累加起来，以达到非法持有毒品犯罪界限而认定其犯罪。
非法持有毒品罪与走私、贩卖、运输、制造毒品罪对社会危害方式不同，走私、贩卖、运输、制造毒品罪危害社会的是犯罪行为本身，多次走私、贩卖、运输、制造毒品采用累计的方式将多次犯罪的数量累加起来反映了其社会危害性的大小。而非法持有毒品罪危害社会的是毒品被非法持有的状态，毒品持有量反映了持有毒品对社会的潜在威胁的大小。因此，采用累加方法对许某定罪是欠妥的，与罪刑法定原则相悖。退一步来说，许某五次购买毒品海洛因行为可以累加定罪，那么许某五次购得海洛因共10克，正好达到刑法第三百四十八条和《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定的10克的最低标准。但从现有的证据看，能够证明许某犯罪的证据只有许某和叶某的供述，此外无其他旁证材料加以佐证。案发时，公安人员没有在许某身上或其住所搜到任何毒品。许某每次购买的毒品海洛因也没有称量，按许某说，每次购买的海洛因，不可能得到足量。因此，只有被告人许某和叶某的供述，就认定许某每次购买2克，笔者认为证据欠妥。按照刑事诉讼法第六十四条的规定，只有被告人的供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处罚。
综上所述，许某在主观上没有贩卖海洛因的故意，客观上也没有参与叶某贩卖海洛因行为。其购买海洛因的目的在于吸食，不是以营利为目的，且其持有的数量难以认定是否超过法定数量。故不能认定许某构成犯罪。
