缓刑考验期故意犯罪还能缓刑吗？本文认为对未成年人犯罪和后罪为过失犯罪的，如果符合条件可以适用缓刑，对缓刑考验期间故意犯罪的不能再次适用缓刑。
实践中，对缓刑考验期间内犯新罪的被告人能否再次适用缓刑争执不下。一种意见认为，在考验期间内再犯新罪是被告人违反应遵守的规定中最严重的形式，数罪并罚后应一律不得适用缓刑。另一种意见认为。此种情况既然法律没有禁止性规定，即属于法官自由裁量权范围，只要符合缓刑条件即可。笔者认为，对未成年人犯罪和后罪为过失犯罪的，如果符合条件可以适用缓刑，对缓刑考验期间故意犯罪的不能再次适用缓刑。
第一，从缓刑制度的沿革来看。1997年刑法对缓刑的规定作了重要的修改补充：一是增加了缓刑考验期内应当遵守的规定；二是使缓刑犯考察要求更符合实际；同时将撤销缓刑的条件进一步具体化。刑法修正案(八)将“没有再犯罪的危险”作为宣告缓刑的必要条件。可以看出，对缓刑适用的条件越来越明晰，对缓刑考验的要求越来越具体，对违反缓刑考验规定的惩罚越来越严厉。
第二，从缓刑制度的设置目的来看。缓刑制度的设立，是为了让良知未泯的轻刑罪犯既感受到刑罚的威慑力，又拥有悔过自新的机会，促使其自觉改恶从善，遵纪守法。而在缓刑考验期间又故意犯罪，表明其主观恶性较大，社会影响恶劣，如果再次适用缓刑，则刑罚的惩戒作用流于形式。
第三，从缓刑制度的法律规定来看。就“缓刑考验期间又犯新罪的能否再次适用缓刑”这个问题，目前的法律规定模糊且相互矛盾。
模糊在于刑法规定了累犯不适用缓刑，但对前罪被判处有期徒刑后，在缓刑考验期满后五年内再次故意犯罪的能否认定则无明确规定，司法实践中也存在不同的声音。一种意见认为缓刑是附条件地不执行原判刑罚，故不能认定累犯，1989年10月最高人民法院研究室《关于缓刑考验期满三年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪的是否构成累犯问题的电话答复》为“可不作为累犯对待”，体现了处理此类问题的原则性和倾向性意见。
另一种意见认为缓刑应视为前罪刑罚执行完毕，符合条件的应予认定累犯，有利于降低再犯罪率。这种模糊说明了我国现行缓刑制度存在一定的缺陷，在一定程度上妨碍了制度预设目的的实现，应对其予以完善。如果可以认定累犯，根据“举轻以明重”，五年内再犯罪的恶性程度要低于考验期内再犯罪，那么对考验期内再犯罪的显然不能适用缓刑。即便倾向不能认定累犯，对再犯罪的量刑也应区别于没有前罪的被告人，巴西、泰国等许多国家均将有前科或曾被判处有期徒刑的罪犯排除适用缓刑。
冲突在于现有刑法条款及司法解释没有任何缓刑考验期间再犯罪不能再次适用缓刑的禁止性规定。没有禁止性规定即属于自由裁量范围，而一旦再次适用缓刑就实际造成和刑法条款的两大矛盾。矛盾之一在于刑法第72条规定了适用缓刑的必要条件之一是“没有再犯罪的危险”，那么对已有再犯罪行为的再次适用缓刑，显然属于无视法律规定人为臆断，也是一种错误的循环论证。矛盾之二在于刑法第77条第2款规定了违反禁止性规定情节严重的，应予撤销缓刑，执行原判刑罚。如果对违反禁止性规定中情节最严重的再犯罪都能再次适用缓刑，则实际上要么是该条款形同虚设，要么存在重大的刑罚执行不均衡，这两种矛盾只有通过弥补法律规定的缺失才能解决。
第四，从缓刑适用的现状来看。目前司法实践中缓刑适用的分布大致为三类：一类为未成年罪犯、轻刑罪犯等；第二类为职务犯罪案件；第三类为有其他人为因素或罚金因素影响的案件。检察机关审判监督的重点为第二、三类案件，如果对缓刑考验期间又犯罪的能否再次适用缓刑不作出明确规定，易造成审判机关在人为因素影响或利益驱动下滥用缓刑，而检察机关试图通过抗诉来实施审判监督时会面临没有法律禁止性规定的瓶颈。
此外，受经费、人力等多重因素的影响，尽管我国法律体系中对缓刑期间的监管要求、撤销条件等规定很严格，但实施中大打折扣，这就给量刑尺度提出了更为科学、精准的要求。在实践中，由于对人身危险性的判断比衡量犯罪行为造成的社会危害大小要困难得多，而且相关法条只有概括性规定而没有列举性规定，所以不同的法官常常对同样的情况得出完全不同的结论，直接影响司法公信力。
综上，笔者认为对缓刑考验期间再次故意犯罪的，应明文规定不得再次适用缓刑(未成年人除外)。
(作者单位：江苏省扬州市人民检察院 王旭)
